Finansdepartementet
Postboks8008 Dep.
0030 OSLO 


Dato: 14.05.2001
Vår ref.: 2001/000141 FJA/TH
Deres ref.: 98/1492 FM GK

HØRINGSUTTALELSE - FORSKRIFT OM MOTREGNING

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) viser til Finansdepartementets høringsbrev 14.02.2001 vedrørende forskrift om motregning for gjenkjøpsavtaler (repoavtaler). Høringsfristen er satt til 14.05.2001.

1. Motregning av gjenkjøpsavtaler med obligasjoner og andre gjeldsinstrumenter 
Kredittilsynet foreslår at gjeldende motregningsadgang for finansielle instrumenter utvides til å omfatte gjenkjøpsavtaler (repoavtaler) med obligasjoner og gjenkjøpsavtaler med andre gjeldsinstrumenter som kan omsettes på lånemarkedet. Dette gjøres ved fastsettelse av utfyllende forskrift til verdipapirhandelloven § 10-1 siste punktum. Fra før av gjelder motregningsretten kun de rente- og valutainstrumenter som er eksplisitt listet opp i første punktum i nevnte lovbestemmelse, dvs.:

- fremtidige renteavtaler (FRA)
- rente- og valutaopsjoner
- rente- og valutaterminer
- rente- og valutabytteavtaler
- avtaler om handel med valuta

Verdipapirhandelloven § 10-1 siste punktum åpner for at Departementet kan bestemme at motregningsreglene omhandlet i verdipapirhandelloven. kap. 10 også skal gjelde avtaler om andre finansielle instrumenter. 

I det norske markedet inngås det for hver gjenkjøpsavtale to samtidige separate avtaler, dvs. en spothandel og en terminhandel. Spothandelen gjøres opp som enhver annen kontanthandel og skaper i seg selv ikke noe nettingbehov. Terminbeinene i slike avtaler kan imidlertid skape store bruttoposisjoner og dermed behov for motregning. Terminer på obligasjoner inngår ikke i gjeldende nettingbestemmelser fordi underliggende er en obligasjon og ikke en rente, jf. begrepet renteterminer i vphl. § 10-1.

FNH støtter Kredittilsynets forslag og argumentasjon. Gjenkjøpsavtaler benyttes i stort omfang i interbankmarkedet (handel mellom banker, verdipapirforetak og store institusjonelle forvaltere). Aktørene i dette markedet har stort behov for å kunne basere sin avtaleinngåelse på motregningsavtaler som står seg i konkurs. En slik rett vil lette handelen og dermed understøtte likviditeten i det norske obligasjonsmarkedet. Det er videre viktig som Kredittilsynet skriver, at uten regler om motregning vil norske aktører bli mindre konkurransedyktige. Årsaken er at at eksponeringen på en norsk kontraktsmotpart må baseres på bruttoeksponeringen, mens tilsvarende handel med en utenlandsk motpart, hvor motregning tillates, kan baseres på nettoeksponeringen mellom partene. Dette er et generelt argument for motregning av finansielle instrumenter, som også er relevant i forhold til gjenkjøpsavtaler med obligasjoner utstedt av norske utstedere. 

FNH vil i tillegg anføre at nettingbestemmelsen også må omfatte omvendte gjenkjøpsavtaler. En gjenkjøpsavtale (repoavtale) består av et kontant salg av et gjeldsinstrument til en motpart med samtidig inngåelse av en terminforretning om tilbakekjøp av samme gjeldsinstrument fra samme motpart. Salgsprisen og terminprisen bestemmes samtidig, og differansen utgjør en rentegodtgjørelse eller en renteutgift for partene. Motparten i handelen inngår en omvendt gjenkjøpsavtale, dvs. avtale om kontant kjøp med termin salg. 

FNH merker seg for øvrig at behandlingen av denne kurante forskriftssaken har tatt svært lang tid. Finansdepartementet startet behandlingen allerede i februar 1998 etter et innspill fra Norges Fondsmeglerforbund. Nå først etter 3 år foreligger det et forslag til forskrift. Ut fra næringens behov for tidsmessige og konkurransedyktige rammebetingelser finner FNH en så lang saksbehandlingstid uheldig. 

2. Motregning av andre finansielle instrumenter

FNH er videre av den klare oppfatning at en forskrift som utfyller verdipapirhandelloven 
§ 10-1 siste pkt. ikke bør begrenses til motregning av gjenkjøpsavtaler knyttet til omsettelige gjeldsinstrumenter, men også omfatte motregning av de finansielle instrumenter som ikke er nevnt eksplisitt i verdipapirhandelloven § 10-1 første pkt. Dette spørsmålet er tidligere tatt opp av FNH bl.a. ved behandlingen av NOU 1999:29 om varederivater og ved endring av kapitaldekningsforskriften ved implementering av R.dir. 98/32/EØF og 98/33/EØF, jf. henholdsvis FNHs høringsuttalelser av 28.02.00 og av 12.04.00. Utvidelse av anvendelsen av motregningsbestemmelsene gjennom fastsettelse forskrift til vphl. § 10-1, ut over gjenkjøpsavtaler, er ikke vurdert i denne omgang, hvilket vi finner meget beklagelig. Behovet for motregning ifm. handel av andre finansielle instrumenter, er vel så stort som for gjenkjøpsavtaler. 

Vårt fremste anliggende i denne sammenheng er konkurransevilkårene til norske finansinstitusjoner, men vi er også opptatt av den effekten motregningsregler har på tilliten til norske aktører og den norske markedsplassen for finansielle instrumenter, samt virkningen for finansiell stabilitet. Det fremkommer av Ot.prp. 53 (2000-2001) om lov om endringer i verdipapirhandelloven (regulering av handel med varederivater) at Norges Bank, Norsk Oppgjørssentral (NOS), Norges Fondsmeglerforbund, i tillegg til FNH, etterlyser en mer generell utvidelse av virkeområdet til verdipapirhandelloven kap. 10 gjennom en forskriftsfastsettelse. 

I det videre tar vi utgangspunkt i gjeldende lovgivning. Vi er imidlertid også kjent med at Stortinget har verdipapirhandelloven kap. 10 til behandling i forbindelse med Regjeringens proposisjon om regulering av handel med varederivater - Ot.prp. nr. 53 (2000-2001), og at det kan bli gjort endringer i motregningsbestemmelsene i den forbindelse.

Nærmere om behovet for utvidelse av motregningsadgangen 
Det er mange forhold som tilsier at det bør legges til rette for utvidet adgang for aktørene i finansmarkedet til å foreta motregning med virkning ved konkurs. Kredittilsynets skriver i sin høringsuttalelse til varehandellovutvalget, gjengitt i Ot.prp. 53 (2000-2001), bl.a. følgende om behovet for motregningsregler: 

" Aktørene som deltar i kjøp av salg av finansielle instrumenter, finansielle derivater og varederivater står ovenfor et betydelig antall betalingstransaksjoner. Dette innebærer en risiko for aktørene utover den en vanligvis forbinder med deltakelse i verdipapirmarkedene. Motregning (netting) er en effektiv måte å redusere risiko og kostnader på for aktørene, i tillegg vil likviditetsbehovet i oppgjøret reduseres. Disse effektene bidrar samlet til å redusere systemrisikoen i markedet. Kredittilsynet er videre enig med Utvalget i at nettingreglene og robustheten i verdipapiroppgjørssystemet er en viktig konkurransefaktor for det norske verdipapirmarkedet. "

På bakgrunn av høringsuttalelse fra FNH våren 2000 skrev Kredittilsynet videre i tilrådning av 19.05.2000 til Finansdepartementet vedr. endring av kapitaldekningsforskriften ved implementering av R.dir. 98/32/EØF og 98/33/EØF, bl.a. følgende om utvidet rett til motregning: 

"Kredittilsynet ser det som positivt for verdipapirmarkedene at en får en utvidet rett til motregning av finansielle instrumenter og andre kontrakter som ikke er definert som finansielle instrumenter etter verdipapirhandelloven, jf. verdipapirhandelloven 
§ 1-2 annet ledd. Dette vil kunne redusere risikoen i oppgjørssystemene og det vil også være positivt når det gjelder hensynet for like rammebetingelser innenlands og utenlands, bl.a. har Sverige og Danmark en utvidet motregningsadgang for varederivater" 

FNH støtter ovennevnte uttalelser fra Kredittilsynet. Vi er videre kjent med at bl.a. britiske tilsynsmyndigheter (FSA) er av den oppfatning at motregning mellom aktører i finansmarkedene har betydelige positive effekter for det finansielle system. Adgang til motregning bidrar f.eks. til at banker og verdipapirforetak kan kontrollere og begrense motpartsrisiko knyttet til handel med finansielle instrumenter utenom børs på en aktiv måte, og til å redusere kostnader knyttet til transaksjoner. 

Når det gjelder de konkurransemessige sidene for norsk finansnæring, er det på det rene at generell motregningsadgang for finansielle instrumenter har blitt vanlig internasjonalt. Manglende motregningsadgang for utenlandske institusjoner mot norske finansinstitusjoner kan medføre at norske institusjoner blir "utestengt" fra å inngå avtaler om handel med visse finansielle instrumenter med utenlandske finansinstitusjoner. Internasjonale investeringsbanker i Europa er ofte regulert etter britisk rett, og foretrekker å gjøre avtaler med nordiske institusjoner hjemhørende i land med et mer omfattende motregningsregelverk enn det norske, fordi de da kan benytte seg av en gjensidig motregningsrett, samt de internasjonale standardavtalene som gjelder for handel med finansielle instrumenter. Dette er en helt naturlig handlemåte, fordi de risikoutsatte beløpene vil bli redusert ved å handle med øvrige nordiske banker i forhold til norske, og således også den kapital de må sette til side for å dekke den økonomiske risikoen. For norske institusjoner betyr dette at de, dersom de skal handle instrumenter som ikke er dekket av de norske motregningsbestemmelsene med utenlandske banker, trolig må betale høyere marginer for å dekke motpartens økte kostnader. Dette vil imidlertid over tid sette dem i en situasjon der de ikke blir i stand til å tilby sine kunder like rimelige tjenester som konkurrerende institusjoner hjemhørende i andre land. De vil dermed stå i fare for å bli utkonkurrert. 

I 1997 opplevde norske banker at en situasjon som beskrevet over var i ferd med å utvikle seg i markedet for norske kroner (valutahandel), dvs. før de gjeldende motregningsbestemmelsene kom på plass. Deler av kronehandelen var da i ferd med å bli overtatt av utenlandske banker på grunn av manglende motregningsadgang i det norske regelverket. I lys av at handelen med finansielle instrumenter internasjonaliseres i stadig større grad og handelen med nye finansielle instrumenter vokser frem i våre markeder, er det viktig at de norske institusjonene gis anledning til å redusere risikoen på like vilkår med nordiske og andre utenlandske konkurrenter. Uten en slik mulighet vil deres deltakelse i markedene og betjening av kunder over tid bli undergravet ved at de utsettes for høyere risiko og høyere kostnader. 

Utenlandsk rett
En gjennomgang av regelverket våre nærmeste nordiske naboland viser at danske og svenske myndigheter tillater motregning av alle finansielle instrumenter mellom to motparter, jf. bl.a. omtale i rapport datert 15.1.95 om avregning (netting) av derivatkontrakter utarbeidet av arbeidsgruppe nedsatt av Kredittilsynet. 

I dansk rett er motregning forankret i "bekendtgørelse af lov om værdipapirhandel m.v." 
§ 58, og omfatter avtale mellom to parter om handel med valuta og handel med "værdipapirer". Iht. § 2 i samme lov får bestemmelsene om "værdipapirer" anvendelse overfor alle finansielle instrumenter, som faller innenfor definisjonen av finansielle instrumenter i den norske verdipapirhandelloven. I tillegg omfattes råvareinstrumenter m.v., og andre instrumenter og kontrakter etter Fondsrådets beslutning. 

I svensk rett er motregning forankret i lag (1991:980) om handel med finansiella instrument, kapittel 5, § 1. Motregningen kan omfatte avtaler mellom to parter ved "handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta". 

Hva forskrift etter vphl. § 10-1 siste ledd bør omfatte
I høringsuttalelse av 12.04.2000 til Kredittilsynet og i supplerende brev 21.12.2000 har FNH tatt til orde for at en forskriften etter vphl. § 10-1 bør omfatte bilaterale avtaler om handel med alle derivater som handles av norske institusjoner eller på norske markedsplasser, inkludert lån av finansielle instrumenter. Forskriften bør ikke virke uttømmende på hvilke instrumenter som skal kunne tas med ved mortregning, fordi det stadig blir utviklet nye instrumenter innenfor de ulike kategorier kontraktstyper. De samme hensynene vil gjøre seg gjeldende for disse instrumentene, som for de eksiterende instrument typene. 

Subsidiært, dersom en forskrift til vphl. § 10-1 utformes uttømmende, bør den minimum åpne for at de nedenfor nevnte instrumentene kan inngå i motregningsavtaler, dvs. ut over dagens rente- og valutarelaterte kontrakter.

i) Opsjoner, terminer og bytteavtaler vedrørende verdipapirer og indekser, samt kombinasjoner av nevnte kontraktstyper. 

ii) Tegningsrettigheter og warrants.

iii) Lån av finansielle instrumenter og gjenkjøpsavtaler vedrørende verdipapirer.

iv) Varederivater.

I relasjon til pkt. i) og ii) vil vi peke på at aksjederivater og derivater basert på aksjeindekser faller utenfor dagens bestemmelse. Det samme gjelder tegningsrettigheter og warrants. I henhold til en streng forståelse av bestemmelsen i verdipapirhandelloven 
§ 10-1, faller også opsjoner på obligasjoner utenfor motregningsadgangen, da disse har et verdipapir som underliggende og ikke en rente. 

Alle de ovennevnte kontraktstyper er knyttet til finansielle instrumenter som inngås på markeder der det er økende aktivitet, og hvor norske institusjoner er deltakere. Dette omfatter både nasjonale markeder og internasjonale markeder, jf. den økte investeringsaktiviteten til norske investorer internasjonalt, som dels går gjennom norske verdipapirforetak.

Om argumentene mot en utvidelse av motregningsretten
Departementet gir uttrykk for sitt generelle syn på motregningsregler i Ot.prp. 53 (2000-2001). Her heter det bl.a. at: 

"Motregning etter reglene i verdipapirhandelloven kapittel 10 innebærer at kredittrisikoen for én gruppe kreditorer reduseres på bekostning av en annen gruppe kreditorer. Etter departementets syn bør det derfor foreligge særlige grunner for å gi et slikt vern for en kreditorgruppe i konkurs."

Til dette vil FNH anføre at motregningsavtaler formelt sett kan innebære en slik forskjellsbehandling som det departementet beskriver. Det er imidlertid ikke slik at motstykket til motregningsavtaler er at alle kreditorgrupper blir behandlet rettferdig eller rimelig. Avtaler om handel med derivater og andre utenom-balanse transaksjoner skiller 
seg klart fra alminnelige avtaleforhold mellom to parter. Kredittilsynet har i høringsuttalelse til motregningsbestemmelsene gjengitt i Ot.prp. nr. 29 (1996-97), gitt en god beskrivelse av dette forhold. I uttalelsen heter det:

"Kredittilsynet vil bemerke at partene i de tilfellene det her er snakk om å regulere, normalt vil ha svært mange flere motgående kontrakter enn parter i andre kontraktsforhold. Dette medfører at hvis avregningsavtalen ikke kan gjøres gjeldende overfor et konkursbo, vil den solvente part ikke bare vært eksponert for tap på en enkelt avtale, men på en hel rekke avtaler inngått med konkursdebitor. Siden avtalene gjerne omfatter betydelige beløp vil konkurskreditors eksponering overfor konkursdebitor kunne øke dramatisk i forhold til eksponeringen overfor solvent debitor.

Det må videre legges vekt på at på avtaletidspunktet vil det være usikkert hvem av partene som vil tjene på en derivatkontrakt. Slik sett avviker avtalene fra et vanlig kontraktsforhold med gjensidig bebyrdende kontrakter. Partene som kjøper og selger derivatkontrakter har ulik forventning til hvordan markedet vil utvikle seg, og bare den som handler i samsvar med markedet vil tjene penger på handelen. En ensidig rett til nærmere forfall å plukke ut hvilke kontrakter man vil oppfylle medfører derfor en betydelig og utilsiktet fordel for boet som konkursdebitor ikke kunne oppnådd hvis han var solvent. Denne fordelen er vesentlig større enn i andre kontraktsforhold på grunn av at partene kan ha svært mange motgående avtaler. Boet vil derfor kunne velge ut alle de kontrakter som går i boets favør, mens de motgående kontraktene bare dekkes med dividende. Ved å gjøre avregningsavtalen bindende for boet, blir valgretten begrenset til hvorvidt boet ønsker å tre inn i dettotale kontraktsforhold omfattet av avregningsavtalen. Detter er i seg selv en ikke ubetydelig fordel for boet, og etter Kredittilsynets vurdering mer i samsvar med den valgretten boet er tiltenkt etter dekningsloven.

Etter Kredittilsynets vurdering vil boets eventuelle rett til å velge blant de underliggende kontrakter som omfattes av avregningsavtalen, medføre en uheldig forskyvning av rettigheter og forpliktelser i det totale avtaleforhold. Sammenlignet med andre avtaleforhold gir boets valgrett en betydelig større fordel for boet, samtidig som resultatet for den solvente part kan bli meget urimelig. Kredittilsynet antar at dette går betydelig ut over de fordeler boet er tiltenkt etter dekningsloven." 

Kredittilsynets klare synspunkter gjengitt ovenfor gir støtte til FNHs synspunkter. Uttalelsen har gyldighet i forhold til handel med alle de finansielle instrumenter som er listet opp ovenfor. FNH ber på denne bakgrunn om at departementet foretar en utvidelse av den foreslåtte forskriften til vphl. § 10-1, til å omfatte alle de finansielle instrumenter som er omtalt ovenfor.


Med vennlig hilsen 



Arne Skauge                                                                      Tor A.Hvidsten
Adm. direktør                                                                      Underdirektør




Kopi: Kredittilsynet