Finansdepartementet
Vi viser til Deres brev av 03.03.04 angående høring om ovenstående.
Det dreier seg om en meget omfattende og vanskelig høringssak, hvor Norge skal gjennomføre ett EU-rammedirektiv samt utfyllende regler i tre kommisjonsdirektiver og en forordning. Den knappe høringsfristen har gitt begrenset mulighet til å gå i dybden på alle punkter. Spørsmålet om organiseringen av de norske lovgivningsprosessene i forbindelse med denne type implementeringssaker (EU-lovgivning) behandlet etter den såkalte Lamfallussy-prosessen er prinsipielt viktig. FNH og Sparebankforeningen overveier å ta dette opp på mer generelt grunnlag med Finansdepartementet og Kredittilsynet.
Kredittilsynet foreslår ganske omfattende endringer i verdipapirhandelloven, særlig kapittel 2 om generelle handelsregler, taushetsplikt m.v. Vi er ikke uenige med Kredittilsynet i at det kan være viktig å ta vare på norske rettstradisjoner, bl.a. med vekt på å gi nokså generelt utformede bestemmelser. Likevel bør det etter vårt syn være minst like viktig i et verdipapirmarked som blir stadig mer integrert, å sørge for en regelutforming som i størst mulig grad skaper rettsenhet innenfor EØS. Da må man tåle at reglene i noen grad blir mer detaljerte og skarpere opptrukket enn det som er vanlig i norsk rett. Foruten å legge forholdene til rette for mer like konkurransebetingelser, bør disse reglene innebære større rettssikkerhet og forutsigbarhet for markedsaktørene. For eksempel vil de nye reglene om ulovlig innsidehandel og markedsmanipulasjon kunne trekke opp klarere grenser mellom lovlig og ulovlig markedsatferd.
I tråd med dette mener vi også at norsk lovgiver innenfor et lovgivningsområde som
verdipapirhandelen bør være varsom med å velge eller opprettholde løsninger i loven som
verdipapirhandelen bør være varsom med å velge eller opprettholde løsninger i loven som går lenger og er strengere enn det som følger av EU-reglene. Dette vil lett bryte med går lenger og er strengere enn det som følger av EU-reglene. Dette vil lett bryte med harmoniseringstankegangen som ligger til grunn for særlig nyere EU-lovgivning på dette området.
Vi registrerer enkelte tendenser til at nærværende høringsutkast fra Kredittilsynet synes å videreføre en viss tendens i norsk lovgivning med valg og opprettholdelse av særnorske, strengere ordninger. Dette samsvarer dårlig med harmoniseringstankegangen, og innebærer en konkurransevridning i negativ retning for aktørene i det norske verdipapirmarkedet.
I det følgende gir vi enkelte merknader til forslaget til nye bestemmelser i verdipapirhandelloven:
Til § 2-1 Anvendelsesområde
I utkastet til § 2-1 annet ledd er det i tråd med direktivets ordlyd inntatt en presisering om at nærmere angitte bestemmelser også får anvendelse for finansielle instrumenter som ikke omfattes av bestemmelsens første ledd, så fremt "deres verdi avhenger av finansielle instrumenter som nevnt i første ledd". Dette vil ifølge høringsnotatet typisk være ikke-noterte derivater. Vi vil her bemerke at utkastet til bestemmelsen innfører en ny betegnelse for derivater, uten at denne betegnelsen fremgår av definisjonen av finansielle instrumenter i
§ 1-2 annet ledd. Etter vår vurdering er det heller ikke rent semantisk innlysende at det er derivater man sikter til i denne bestemmelsen. Vi reiser således spørsmål ved om ikke den angivelse av derivater som er inntatt i gjeldende vphl § 2-1 første ledd siste pkt., bør videreføres.
Til § 2-2 Definisjon av innsideinformasjon som koblingsbegrep – forholdet mellom terskelen for handleforbud og utstederes løpende informasjonsplikt
a) Definisjonen av innsideinformasjon
Til § 2-5 Liste over personer med tilgang til innsideinformasjon
Utstederforetakenes plikt til å føre lister over personer som får tilgang til innsideinformasjon, utvides og skjerpes i betydelig omfang gjennom de nye EU-direktivene. I motsetning til hva som er tilfellet etter dagens vphl. § 2-2, tredje ledd, vil lister for fremtiden måtte føres også for ansatte og tillitsmenn i utstederforetaket som får tilgang til innsideinformasjon. Dette vil i seg selv medføre store praktiske utfordringer for utstederselskapene. I tillegg vil det innebære en utilsiktet skjerping i negativ retning for norske utstedere, ettersom terskelen for inntreden av listeføringsplikten ligger lavere etter norsk rett enn hva som strengt tatt er påkrevd i forhold til EU-direktivet, jf pkt. b) over. Avdekning internt i et utstederforetak for eksempel av behov for økte tapsavsetninger, eller muligheter for tilbakeføringer, som vil påvirke utstederselskapets resultat vil kunne "være egnet til å påvirke kursen"om enn i liten grad i det konkrete tilfellet. Slik lovutkastet er foreslått formulert, vil listeføringsplikten for utsteder utløses i et slikt tilfelle. Listeføringsplikten vil med dette bli klart skjerpet og vanskelig håndterbar i praksis for utstederne.
Kredittilsynet foreslår i utkastet til ny vphl. § 2-5, annet ledd en ytterligere skjerping av reglene sammenholdt med EU-direktivene, ved å innføre krav om at listene både skal angi dato for når de aktuelle personene fikk tilgang til innsideinformasjonen, samt klokkeslettetda personene fikk slik tilgang til innsideinformasjon. En slik skjerping i forhold til de krav som antas å ville følge av Tredje Kommisjonsdirektiv art. 5, vil medføre store utfordringer for større foretak. Det samme kan anføres i forhold til forslaget om at utsteder skal angi hver enkelt persons funksjon/oppgaver, som ikke er et krav i henhold til Tredje Kommisjonsdirektiv. Vi kan ikke se at Kredittilsynets begrunnelse knyttet til behovet for presis angivelse av tidspunkt i etterforskningsøyemed i tilstrekkelig grad rettferdiggjør en slik forskjellsbehandling i disfavør av norske foretak. Krav om angivelse av klokkeslett og angivelse av personenes funksjon/oppgaver bør derfor utgå av forslaget til vphl. § 2-5.
Til § 2-7 Rådgivningsforbud
Vi tilrår at uttrykksmåten "får kjennskap til" erstattes med "har", jf. tilsvarende begrepsbruk i utkastet § 2-4. Begge bestemmelser refererer seg til rammedirektivet art. 3, jf. art. 2 som baserer seg på det engelske "possess".
Kredittilsynet tar under høringsnotatets pkt 7.2 - 7.4 bl.a. opp spørsmålet om rådgivningsforbudet skal omfatte råd om å avstå fra handler. Vi er enige i Kredittilsynets anførsel om at et slikt forbud følger av gjeldende rett, jfr vphl § 2-2 annet ledd og dens forarbeider. Samtidig er det korrekt som tilsynet påpeker at et slikt forbud ikke kan utledes av rammedirektivet art. 3 b. Vi har merket oss at tilsynet på dette punkt tilrår at dagens rettstilstand videreføres. Ut fra de reelle hensyn som ligger bak rådgivningsforbudet, har vi forståelse for tilsynets forslag på dette punkt. Vi stiller likevel spørsmål ved om det rent prinsipielt og praktisk er heldig at vi fra norsk side legger til grunn et videre rådgivningsforbud enn det som følger av direktivet.
Til § 2-8 Markedsmanipulasjon
EU-direktivene inneholder omfattende regulering i forhold til forbudt markedsmanipulasjon. En definisjon av markedsmanipulasjon er foreslått inntatt i utkast til ny vphl. § 2-8. I utkast til ny vphl. § 2-12 poengteres at forbudet mot markedsmanipulasjon i § 2-9 (må rettes til
§ 2-8) ikke kommer til anvendelse på kursstabilisering og tilbakekjøpsprogrammer som gjennomføres i samsvar med Kommisjonsdirektiv (må rettes til Kommisjonsforordning) 2273/2003/EØF. Selve kommisjonsforordningen foreslås inkorporert ved en henvisning. FNH og Sparebankforeningen er opptatt av at markedsdeltakerne og andre interesserte får like lett tilgang til disse bestemmelsene som en hvilken som helst nasjonalt bestemt lov eller forskrift.
Etter vår oppfatning kommer det ikke tilstrekkelig klart frem av utkastet til § 2-8, jf. § 2-12 at de eksplisitte unntakene fra markedsmanipulasjonsforbudet i Kommisjonsforordningen ikke er uttømmende.
Det bør etter vår vurdering fremgå tydeligere av lovteksten at for eksempel tilbakekjøp av egne aksjer som foretas ut fra andre formål enn dem som er angitt i Kommisjonsforordningen kan ha helt legitime formål, og på ingen måte representere noen form for markedsmanipulasjon. Dette vil for eksempel være tilfellet ved handel i egen aksje foretatt i sikringsøyemed i tilknytning til derivattransaksjoner foretatt innen foretakenes investeringstjenestevirksomhet.
En avklaring på dette punkt bør tas inn i § 2-12, og evt. også i en presisering av utkastet til vphl. § 2-8. Unntaket for alminnelig akseptert markedspraksis i utkastet til § 2-8 bør etter vår vurdering innta direktivets passus om "legitimate reasons", altså at man kan godtgjøre at det er en legitim begrunnelse for de aktuelle transaksjoner eller ordrer. Det kan ikke utelukkes at det for eksempel kan finnes tilbakekjøpsituasjoner som er legitime, men som ikke nødvendigvis er gjennomført så bredt at det er naturlig å karakterisere ordningen som en praksis som er "alminnelig akseptert". Dette bør ikke rammes av forbudet mot markedsmanipulasjon.
Til § 2-10 Analyser og investeringsanbefalinger mv.
Pkt. 3 i Fortalen til Annet Kommisjonsdirektiv (2003/125/EØF) synes å forutsette at det svært omfattende regelverket knyttet til utforming av analyser og investeringsanbefalinger ikkeer ment å omfatte muntlige investeringsanbefalinger som gis av meglere overfor kunder. En slik vesentlig presisering fremkommer ikke av utkastet til ny vphl § 2-10 eller utkastet til forskrift til vphl. (som formelt sett p.t. ikke er på høring). Dette kan heller ikke sees å fremkomme uttrykkelig av Kredittilsynets høringsnotat. Det foreslåtte regelverk ville være fullstendig upraktikabelt i forhold til megleres investeringsanbefalinger på én til én basis. Det er derfor påkrevd at det presiseres at regelverket kun er ment å omfatte analytikernes virksomhet, evt. at alminnelig megling er unntatt kravene.
Til tross for at utkastet til forskrift til vphl. formelt sett ikke er på høring nå, varsles at forskriften ikke er akseptabel i den foreslåtte form.
Forskriftens ordlyd bærer sterkt preg av å være direkte oversatt fra engelsk til norsk, og er til dels meget vanskelig tilgjengelig og i enkelte tilfeller uten mening. Begrepsbruken er lite gjennomarbeidet. Uttrykket "relevant person" benyttes enkelte steder om analytiker og foretak som produserer/distribuerer anbefalinger, mens man i andre tilfeller kun benytter begrepet "personen". I § 3-5 benyttes begrepet "relevante personer" om foretak og foretaks nærstående. I § 3-6 benyttes "person" om både foretak, person og nærstående. Begrepet "nærstående" benyttes uten at dette er definert, og antas i alle fall ikke å være sammenfallende med det samme begrep i vphl. § 1-4.
Vi vil naturligvis kunne komme nærmere tilbake til dette når denne forskriften kommer på høring.
Til 2-11 Rapporteringsplikt
I høringsnotatet finner Kredittilsynet det klart at den tjenesteytingen som omfattes av rapporteringsplikten ("på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner i finansielle instrumenter") omfatter mer enn konsesjonsbelagte investeringstjenester, og viser i denne forbindelse til at bl.a. juridiske rådgivere vil omfattes av rapporteringsplikten. Med henvisning til den langt mer kasuistiske angivelsen av hvitvaskingslovens anvendelsesområde, er anvendelsesområdet for rapporteringsplikten etter utkastet § 2-11 etter vår vurdering ikke presist nok angitt og kan by på avgrensningsproblemer. Det vises i denne forbindelse til at overtredelse av rapporteringsplikten vil være straffbar i henhold til utkastet § 14-3 annet ledd. Dersom flere enn tilretteleggere i snever forstand (verdipapirforetak, banker mv.), faller inn under Direktivet, herunder juridiske rådgivere, bør dette således komme klarere til uttrykk i bestemmelsens ordlyd.
Til § 3-3 Krav til meldingens innhold
Vi er enige med Kredittilsynet i at angivelse av meldingens nærmere innhold for såvidt gjelder opsjoner, og som til nå har hatt et svakt rettskildemessig grunnlag i Kredittilsynets rundskriv 22/2001, inntas direkte i lovens ordlyd.
Til § 12-4 Bevissikring
Etter utkastet § 12-4 er Kredittilsynet gitt hjemmel til å kreve bevissikring "når det er rimelig grunn til å anta at bestemmelse i kapittel 2 eller forskrift gitt i medhold av kapittel 2 er overtrådt, eller det er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelse overfor annen stat". Vi registrerer at utkastet til bestemmelse med hensyn til terskelen for når bevissikring kan kreves, er sammenfallende med den nye konkurranseloven § 25, og at det i henhold til forarbeidene til sistnevnte bestemmelse ikke foreligger noe krav til sannsynlighetsovervekt. Vi finner her grunn til å bemerke at dette innebærer et lavere krav til sannsynlighetsovervekt enn det som kreves for ransaking etter straffeprosessloven § 192, uten at dette prinsipielt viktige spørsmålet synes å være kommentert nærmere i Kredittilsynets høringsnotat. Det vises i denne sammenhengen til at terskelen for å kreve bevissikring, herunder i form av adgang til lokaler, eiendommer og boliger, må veies opp mot det kravet om garantier mot myndighetsmisbruk som kan utledes av EMK art. 8 annet ledd.
Med vennlig hilsen
FINANSNÆRINGENS HOVEDORGANISASJON SPAREBANKFORENINGEN I NORGE
Arne Skauge Arne Hyttnes
Adm. direktør Adm. direktør