Arbeids-og administrasjonsdepartementet
Det vises til Arbeids- og administrasjonsdepartementets høringsbrev 07.05.2004 vedrørende ovennevnte.
Finansnæringens Servicekontor (FNH) og Sparebankforeningens Servicekontor tar til etterretning at departementet i denne omgang foreslår å gi fem nærmere angitte gruppefritak fastsatt i medhold av EØS-avtalen art 53 tilsvarende anvendelse for konkurranseloven § 10. Således foreslås foreløpig ikke adgangen til å gi egne nasjonale gruppefritak tatt i bruk. Vi vil i denne felles høringsuttalelsen begrense oss til å gi merknader til de av forslagene til gruppefritak som kan antas å ha generell betydning for finanssektoren. Forslaget til gruppefritak for avtaler, beslutninger og samordnet opptreden innen forsikringssektoren som utelukkende vil gjelde forsikringsvirksomhet, vil eventuelt bli kommentert i en særskilt uttalelse fra FNH
1. Innledende merknader til forskriftsforslagene
FNH og Sparebankforeningen tar til etterretning at gruppefritakene primært foreslås gitt tilsvarende innhold som gruppefritakene fastsatt i medhold av EØS-avtalen art 53. Likevel slik at det foretas nødvendige nasjonale tilpasninger, bl.a. er det utarbeidet konsoliderte forskrifter hvor gruppefritakene med tilpasninger fremgår direkte av forskriftene. Formålet med denne metoden har vært å gjøre forskriftene mest mulig leservennlige også for personer uten forutgående kjennskap til EU/EØS-retten, jf høringsnotatet pkt. 3.
Vi konstaterer med beklagelse at departementet på ingen måte har nådd sin målsetting å gjøre innholdet i gruppefritakene lettere tilgjengelig for brukerne. Det bør være mulig og forsvarlig å gå vesentlig lengre i å ”fornorske” gruppefritakene ved konsolideringen av forskriftene. De foreliggende forskriftsutkast bærer preg av lange og svært kompliserte setninger, dobbelte og til dels tredobbelte negasjoner samt definisjoner hvor kjente begreper brukes på en helt annen måte enn det som er vanlig i norsk rett. Disse forhold gjelder kanskje i særdeleshet forslaget til forskrift om gruppefritak for vertikale avtaler og samordnet opptreden, men gjelder også for de øvrige forslag. Noen av disse forhold gjør det nærmest umulig å skjønne innholdet i gruppefritakene. Vi vil påpeke noen av disse uklarheter i kommentarene til de enkelte forskriftsforslag nedenfor.
Etter vår oppfatning bør det være mulig for departementet å skrive om og forenkle de norske forskriftene uten at dette medfører avvik fra det materielle innhold i EØS-avtalens gruppefritak. En annen sak er at det også kan stilles spørsmål om de norske forskriftsforslagene på alle områder behøver å ha identisk innhold med EØS-avtalens gruppefritak. Dette gjelder spesielt på områder hvor gruppefritakene inneholder begrensninger i anvendelsesområdet som det er svært vanskelig å se begrunnelsen for. Også noen eksempler på dette vil bli nærmere kommentert i tilknytning til de aktuelle forskriftsforslag.
Vi legger for øvrig til grunn at gruppefritakene kan gi god veiledning for hvilke avtaler og vilkår som normalt vil falle inn under unntaket i konkurranseloven § 10 tredje ledd etter en individuell vurdering. Dette kan for eksempel være aktuelt der gruppefritaket ikke er anvendelig fordi avtalen på enkelte punkter avviker fra kravene som oppstilles der. Departementet bes om å vurdere om man bør gi klarere veiledning om dette enten i forskriftene selv eller i utfyllende retningslinjer til dem.
2. Grupper av vertikale avtaler og samordnet opptreden
Innledningsvis kan det her være grunn til å påpeke at denne forskriften regulerer praktiske avtaleforhold som distribusjon og til dels også innkjøpssamarbeid. Dette er avtaletyper som er viktige for både vare- og tjenesteproduksjon, herunder finanssektoren. FNH og Sparebankforeningen vil derfor understreke viktigheten av at vilkårene i gruppefritaket gjøres så klare og entydige som mulig slik at det oppnås forutberegnlighet for markedsaktørene.
Slik vi ser det har forskriftsutkastet for vertikale avtaler og samordnet opptreden et vesentlig forbedringspotensial. Dette gjelder særlig i forhold til språk og definisjoner, men på noen punkter også innholdet.
Systematikk:
Forskriften er bygd opp på en annen måte og benytter til dels andre overskrifter til bestemmelsene enn de øvrige forslag til gruppefritak. For eksempel inneholder forskriftsutkastet om vertikale avtaler definisjoner i § 1, mens de øvrige forskriftsutkast har definisjonene i § 2. Videre er overskriften i forskriftsutkastet om vertikale avtaler § 2 ”Virkeområde”, mens de øvrige forskriftsutkast bruker uttrykket ”Unntak”.
Forskriftene vil bli lettere tilgjengelig dersom de bygger på samme systematikk og bruker noenlunde samme uttrykk for likeartede forhold. Etter vår oppfatning er overskriften ”Unntak” mer passende for det som beskrives i § 2 enn ”Virkeområde”. Blant annet brukes uttrykket ”unntaket” i §§ 3, 4 og 5. Hvor definisjonene bør stå blir for så vidt en smakssak, men poenget er at forskriftene så langt som mulig bør bygges opp likt.
Et annet eksempel på ulik systematikk som kan skape forvirring når forskriftene ses under ett, er at begrepet ”avtale” ikke er definert i forskriften om vertikale avtaler, men er det i andre av forskriftene. I de forskrifter der begrepet avtale er definert, defineres ”samordnet opptreden” til å omfattes av avtalebegrepet. I forskriften om vertikale avtaler har man derimot tatt seg bryet med å ta med ”samordnet opptreden” inn i selve regelen for hva som er unntatt i § 2. Vi mener den sistnevnte metode absolutt er den beste regelteknikk og mest i samsvar med norsk rettstradisjon.
Definisjoner:
I § 1 bokstav e) defineres immaterialrettigheter og man bruker uttrykket ”industrielle rettigheter”. Så vidt vi er kjent med er ikke uttrykket ”industrielle rettigheter” definert eller benyttet i norsk lovgivning ellers og innholdet er, i alle fall for en norsk rettsanvender, uklart. At patenter er omfattet synes rimelig klart. Spørsmålet er hvilke andre typer immaterielle rettigheter begrepet er ment å omfatte. Departementet bes derfor presisere/klargjøre hva som omfattes av begrepet ”industrielle rettigheter”.
I § 1 bokstav g) defineres kjøper. Definisjonen avviker for det første i forhold til hva som normalt anses som en kjøper i norsk lovgivning ellers, for eksempel i kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven. Departementet bør derfor vurdere om man i forskriften kan benytte et annet begrep.
For det andre defineres kjøper som en som selger varer eller tjenester ”på vegne” av et annet foretak. Vi forstår det slik at man med kjøper må forstå en som kjøper varer beregnet for videresalg (grossister og detaljister) uavhengig av om det foreligger et avhengighetsforhold mellom kjøper og selger. Slike kjøpere vil som oftest videreselge varer for egen regning og risiko. Her kan forslaget til definisjon, ”på vegne av”, ut i fra normal norsk juridisk tankegang tyde på det motsatte, nemlig at det skal være et avhengighetsforhold mellom kjøper og selger, for eksempel i form av fullmakt, kommisjonær eller agent. Departementet bør klare opp i begrepsbruken her.
Vi kan for øvrig ikke finne noen definisjon av ”tilknyttet foretak” i forskriftsutkastet om vertikale avtaler. Dette begrepet benyttes blant annet i utkastet § 2 (2), og er definert i både forskriftsutkastet om spesialiseringsavtaler og om forsknings- og utviklingsavtaler.
I forskriftsutkastet benyttes også noen ukjente begreper som for eksempel ”ensidig vertikal avtale”, se forskriftsutkastet § 2 (4), ”avtalevarer” og ”avtaletjenester”, se § 2 (3). Disse begrepene bør klargjøres, uten at vi har noen klar anbefaling om klargjøringen bør komme gjennom definisjoner eller på annen måte fremgå av forskriftsteksten.
Virkeområdet (unntaket):
I § 2 angis hvilke avtaler som faller inn under gruppefritaket. Her bør det av pedagogiske grunner angis først i § 2 (1), og ikke sist, at unntaket kun har rettslig interesse for avtalepartene dersom avtalen er i strid med konkurranseloven § 10 (1).
Vi forstår § 2 slik at gruppeunntakets primære anvendelsesområde vil være avtaler mellom enkeltstående og uavhengige foretak på ulike nivåer i distribusjonskjeden. I § 2 (2) åpnes det imidlertid opp også for at vertikale avtaler mellom en sammenslutning av foretak og dens medlemmer og/eller leverandører kan omfattes på nærmere vilkår. Vi forstår bestemmelsen slik at en gruppe konkurrerende foretak gjennom en foretakssammenslutning, for eksempel et felles selskap, kan organisere felles innkjøp for deltagerne i samarbeidet. Dette vil kunne være praktisk for grupperinger også innen finansnæringen, for eksempel ved felles innkjøp av datatjenester gjennom et felles innkjøpsselskap. Vilkårene for unntaket umuliggjør imidlertid dette da det kreves at medlemmene skal være ”varedetaljister”. Finansinstitusjoner vil i en slik kontekst verken oppfylle kravene til å handle med varer eller være detaljister. Vi kan vanskelig se begrunnelsen for denne avgrensningen til ”varedetaljister”. Slik vi ser det vil det samme behovet gjøre seg gjeldende generelt innen tjenesteytende sektor og uavhengig av om varene eller tjenestene som medlemmene kjøper skal videreselges. At dette skillet skulle ha betydning på konkurranseforholdene er vanskelig å se. Departementet bes derfor å vurdere å utvide unntaket i § 2 (2) til å gjelde medlemmenes kjøp av varer og tjenester generelt.
Under enhver omstendighet legger vi til grunn at gruppefritaket vil være et tungtveiende argument for at slike samarbeidsordninger innen finanssektoren omfattes av unntakene i konkurranseloven § 10 (3) etter en individuell vurdering.
For øvrig finner vi grunn til å bemerke at de lange setningene med komma og semikolon i § 2 (2) og 2 (3) gjør det nesten umulig å forstå bestemmelsenes innhold. Videre er det en del begreper som med fordel kan presiseres. Hva menes for eksempel med ”slike avtalers hovedgjenstand” i § 2 (3) første pkt? Etter vår mening bør det være fullt mulig for departementet å klargjøre innholdet i disse bestemmelser ved å lage kortere og mer presise setninger.
Avtaler som ikke omfattes av unntaket:
I § 4 er det inntatt en ”svarteliste” over vilkår som vil medføre at hele avtalen faller utenom gruppefritaket. Vi har i og for seg ikke spesielle merknader til oppregningen av hvilke type vilkår dette gjelder, men vil likevel presisere at bruk av slike vilkår ikke er til hinder for at avtalen faller inn under konkurranseloven § 10 (3) etter en individuell vurdering.
Vi finner imidlertid også her grunn til å påpeke at utformingen av bestemmelsen synes unødvendig komplisert. For eksempel er det i § 4 bokstav a), en trippel negasjon. Også de øvrige deler av bestemmelsen har en komplisert oppbygning, kanskje spesielt § 4 bokstav b). Vi vil henstille departementet om å forsøke å lette oppbygningen av bestemmelsen, for eksempel ved å bruke flere og kortere/presise setninger.
3. Grupper av spesialiseringsavtaler
FNH og Sparebankforeningen anser dette forskriftsutkastet for mer presist og lettere tilgjengelig enn forslaget til gruppefritak for vertikale avtaler. Vi vil anta at dette gruppefritaket kan være praktisk og viktig også for grupperinger og samarbeid innen finanssektoren. For eksempel vil gruppefritaket være anvendelig for finansinstitusjoner (herunder grupperinger innen finanssektoren) som inngår avtaler om spesialisering. Slik spesialisering kan bl.a. skje gjennom opprettelse av egne produksjonsselskaper som produserer produkter (for eksempel forsikringsprodukter) på vegne av alle deltagende selskaper og/eller distribusjonssystemer i tilknytning til slike felles produkter.
Systematikk:
Når det gjelder forskriftens oppbygning vises til kommentarene overfor under pkt. 2. Det viktigste i denne sammenheng er at forskriftene systematisk bygges opp på mest mulig lik måte.
Definisjoner:
I § 1 bokstavene a) til c) defineres ulike måter å avtale spesialisering på. Etter vår vurdering er denne tredelingen unødig komplisert. Det bør i stedet være mulig å foreta en kortere og mer generell definisjon som omfatter alle de tre typetilfeller. Dessuten er bokstav c) noe upresis når det står at ”en eller flere avtaleparter” blir enige om å produsere felles produkter sammen. Det riktige må være at alle avtalepartene blir enig om dette, ikke en avtalepart?
Vi legger videre merke til at det i tillegg til i definisjonslista i § 2, også finnes definisjoner i parenteser i § 1. Vi legger her merke til at ”avtalepart” som er definert i en slik parentes i § 1, vel må være samme aktører som er benevnt som ”foretak som er parter i avtalen” i definisjonen av ”deltakende foretak” i § 2. Vi forstår videre at ”deltakende foretak” omfatter både ”avtaleparter” deres ”tilknyttede foretak”. Dette siste begrepet ”tilknyttede foretak” er det igjen laget en egen definisjon av i definisjonslista. Vi finner ikke dette særlig pedagogisk godt, og mener at fremfor alle disse definisjonene burde det heller vært formulert en materiell regel om hvem som falt inn under forskriften.
Avtaler som ikke omfattes av unntaket:
Som nevnt innledningsvis i vår kommentar til denne forskrift (innledningsvis til vårt punkt 3) mener vi forskriftens skille mellom ulike spesialiseringsavtaler i § 1 bokstav a) til c) kan forenkles. I § 5 (2) bokstav a) skilles det mellom ensidig/gjensidig spesialisering på den ene siden og felles produksjonsavtale på den annen. Vi har imidlertid store problemer med å se hvorfor man behøver å gjøre dette skille her. Er det for eksempel en reell forskjell mellom ”mengde produkter” og ”produksjonsvolum”?
4. Grupper av forsknings- og utviklingsavtaler
FNH og Sparebankforeningen anser også dette forskriftsutkastet for mer presist og lettere tilgjengelig enn forslaget til gruppefritak for vertikale avtaler. Dette gruppefritaket vil bl.a. være anvendelig for samarbeid innen finanssektoren om utvikling av nye tekniske løsninger, som igjen kan danne grunnlag for videre- eller nyutvikling av produkter i de enkelte finansinstitusjoner. Slik teknisk utvikling vil ofte være så ressurskrevende at samarbeid mellom finansinstitusjonene er nødvendig. Det er av denne grunn viktig at rammebetingelsene for slikt samarbeid, herunder også forholdet til konkurranseloven § 10, på forhånd er klart og forutsigbart for de aktører som investerer til dels betydelige ressurser i slik teknisk utvikling.
Systematikk:
Når det gjelder forskriftens oppbygning vises til kommentarene overfor under pkt. 2. Det viktigste i denne sammenheng er at forskriftene systematisk bygges opp på mest mulig lik måte.
Definisjoner:
I denne forskriften har det virkelig gått ”inflasjon” i antall definerte ord og begreper. En rekke av ”definisjonene” anser vi å være forhold som i norsk rettstradisjon vanligvis innarbeides i selve reglene. Et eksempel på dette er tidligere nevnt under vårt punkt 2 om vertikale avtaler og gjelder definisjonen av ”avtaler” i § 2 bokstav a). Her ”defineres” ordet avtale også å skulle omfatte samordnet opptreden. Vi viser også til det som er sagt under forskrift om spesialiseringsavtaler om ”deltagende part”. Et annet eksempel er ”felles” utføring av forsknings og utviklingsarbeid i § 2 bokstav k). Dette er etter vår oppfatning en presiserende regel som heller burde vært innarbeidet i § 1. Som definisjon er dette punkt dessuten i beste fall unøyaktig: Det loves at både utføringav forskning/utvikling og utnyttingav resultatet skal forklares/defineres, mens den senere forklaring bare gjelder selve utføringen av arbeidet.
Markedsandelsterskler:
Det følger av § 4 (2) at gruppefritaket kun får anvendelse mellom konkurrerende foretak dersom de deltagende foretaks markedsandeler ikke er over 25 % for de produktene som kan forbedres eller erstattes av produktene som omfattes av avtalen. FNH og Sparebankforeningen er av den oppfatning at det for denne type avtaler bør være rom for å operere med vesentlig høyere markedsandelsterskler enn 25 %. Utvikling av nye tekniske løsninger og produkter er normalt kostnadskrevende. Skal teknisk innovasjon skje, fordrer dette også deltagelse av de store og kapitalsterke aktørene på et marked. Alternativet til deltagelse fra slike store aktører er enten at disse aktørene foretar utviklingen selv med den fare dette skaper for dreining av konkurranseforholdene eller at det ikke foretas noen teknisk utvikling eller nyskapning. Begge forhold vil være uheldig i et samfunnsmessig perspektiv og vil medføre at forbrukerne ikke får tilgang til forbedrede eller nye tjenester og produkter. Vi vil anta at teknisk innovasjon som kan utnyttes av mange tilbydere vil være positivt for konkurranseforholdene på et marked. Departementet bes derfor om å vurdere om markedsandelstersklene kan settes vesentlig høyere i dette gruppefritaket.
Under enhver omstendighet antar vi at overholdelse av gruppefritakets øvrige vilkår vil være tungtveiende ved en individuell vurdering etter § 10 (3) også i tilfeller hvor markedsandelstersklene overskrides.
Avtaler som ikke er omfattet av unntaket:
Etter § 5 (1) bokstav d) omfattes ikke avtalen av gruppefritaket når det fastsettes priser for videresalg av produktet til tredjemenn. Departementet bes her om å klargjøre/definere begrepet ”videresalg”. Omfatter ”videresalg” for eksempel at andre foretak (konkurrerende eller ikke) mot vederlag gis anledning til å tre inni et allerede eksisterende samarbeid som ikke er avsluttet?
Med vennlig hilsen
For Finansnæringens Servicekontor For Sparebankforeningens Servicekontor
Bjørn Eirik Hansen Gunnar Harstad