Justis- og Politidepartementet
Lovavdelingen
Postboks 8005 Dep
0030 Oslo  

Dato: 11.10.2007
Vår ref.:2007/00454  – 2007/00454 CF
Deres ref.: 200607966 EP PSW/bj

FNH viser til Justisdepartementets høringsbrev datert 13.07.2007 med forslag til endringer i allmennaksje- og aksjeloven, samt ny forskrift.

FNH har følgende hovedsynspunkter på forslaget:

• FNH støtter departementets generelle tilnærming om å vurdere eventuelle endringer i aksjelovgivningen i lys av endringer i andre land, særlig innenfor Norden.


• FNH støtter departementets forslag om å unnta kravet til sakkyndig uavhengig bekreftelse ved tingsinnskudd som nevnt i direktivets artikkel 10a nr. 1.


• FNH er usikker på om det er hensiktsmessig å gjennomføre en unntaksbestemmelse som nevnt i artikkel 10a nr. 3. 


• FNH ser ikke behov for å åpne opp for selskapsfinansierte aksjeerverv i større utstrekning enn det som følger av gjeldende aksjelover.


• FNH støtter opprettholdelse av 10-prosent begrensningen for erverv av egne aksjer, men mener at generalforsamlingens fullmakt til styret for slike disposisjoner bør settes kortere enn fem år.

1. Innledning

Forslaget på høring gjelder implementering av Europaparlaments – og Rådsdirektiv 2006/68/EF som er tatt inn i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning 6. juli 2007. Direktivet gjør endringer i bestemmelsene i annet selskapsdirektiv - Rådsdirektiv  77/91/EØF - om stiftelse av allmennaksjeselskaper og sikring og endring av deres kapital. Endringene i annet selskapsdirektiv lemper kravene til bestemmelser om vern av selskapskapitalen på nasjonalt nivå. Konkret gjelder dette kravene til sakkyndig redegjørelse ved tingsinnskudd, selskapets erverv av egne aksjer og adgang til selskapsfinansiering av aksjeerverv, samt kreditorvern ved kapitalnedsetting.

FNH vil innledningsvis bemerke at arbeidet med eventuelle endringer i norsk aksjelovgivning som følge av direktiv 2006/68/EF også bør vurderes i lys av det øvrige arbeidet for forenkling av selskapsretten i EU, jf. Kommisjonens handlingsplan for selskapsrett fra 2003 . Det vises i denne forbindelse til Kommisjonens Kommunikasjon datert 10.07.2007, hvor Kommisjonen blant annet ”lufter” et forslag om å oppheve annet selskapsdirektiv, helt eller delvis. Kommisjonen arbeider også undertiden med en undersøkelse om alternative regler for sikring og endring av allmennaksjeselskapers kapital. Etter det FNH er kjent med skal resultatene av undersøkelsen etter planen publiseres i løpet av høsten 2007.

Slik FNH ser det vil det være uheldig om det gjøres endringer i et godt innarbeidet regelverk, hvis det er en mulighet for at regelverket må revideres igjen om kort tid. Det kan på denne bakgrunn av dette være hensiktsmessig å avvente eventuell implementering av direktiv 2006/68/EF til innholdet i EØS-forpliktelsene på dette området er ytterligere fastlagt.

Når dette er sagt finner vi grunn til å presisere at bestemmelsene om vern av selskapskapitalen i norsk aksjelovgivning står støtt på egne ben. Bestemmelsene har sin historie fra tiden før EØS-avtalen og er således ikke alene innført som en del av Norges oppfyllelse av EØS-forpliktelser. Eventuelle endringer i bestemmelsene må følgelig vurderes isolert fra disse. FNH registrerer med tilfredshet at departementet synes å dele denne tilnærming.  

Bestemmelsene om uavhengig sakkyndig redegjørelse/bekreftelse ved tingsinnskudd, samt forbudet mot å stille sikkerhet for og erverv av aksjer i selskapet, har som siktemål å beskytte selskapets aksjekapital. Bestemmelsene skal også hindre spekulative disposisjoner til skade for selskapet, kreditorene, aksjeeiere og de ansatte. For banker og andre finansinstitusjoner som er kredittgivere, er selskapslovgivning som beskytter den innbetalte aksjekapitalen og dermed ivaretar kreditorenes og aksjeeiernes interesser av stor betydning. Annet selskapsdirektiv er gjennomført i norsk rett ved bestemmelser i allmennaksjeloven. Gjeldende allmennaksjelov og - de tilsvarende bestemmelsene i aksjeloven - gir imidlertid kreditorer og aksjeeiere et sterkere vern enn det direktivet påbyr. Sett fra finansnæringens side er det av stor betydning at det kreditorvern som den gjeldende lovgivning opprettholdes ved eventuelle endringer i aksjelovene.

2. Unntak fra kravet til sakkyndig redegjørelse ved tingsinnskudd

Etter annet selskapsdirektiv skal det utarbeides en sakkyndig redegjørelse ved aksjeinnskudd i annet enn penger (tingsinnskudd) i forbindelse med stiftelsen av et allmennaksjeselskap. Kravet gjelder også ved kapitalforhøyelse (art. 27 nr. 2) og ved selskapets etterfølgende erverv av eiendeler fra stifterne, såkalt etterstiftelse (art. 11).

Departementet foreslår i høringsnotatet å ta inn en ny bestemmelse i aksjelovene § 2-6 for de tilfeller av unntak fra sakkyndig redegjørelse som nevnt i endringsdirektivets artikkel 10a nr. 1 og 3. Selskapet skal i stedet selv utarbeide en redegjørelse om tingsinnskuddet i samsvar med kravene til beskrivelse av tingsinnskudd, jf. art. 10 b). Forslaget begrunnes med at man i disse tilfellene har tilstrekkelig holdepunkter for å vurdere verdien av tingsinnskuddet og at man derfor kan fastslå denne med tilstrekkelig sikkerhet, uten den uavhengige redegjørelsen fra revisor. Det foreslås ikke å gjennomføre artikkel 10a nr. 2. Endringsdirektivets art. 11 om etterstiftelse er etter departementets vurdering allerede gjennomført i norsk rett.

Kravet til uavhengig sakkyndig redegjørelse ved tingsinnskudd ved stiftelse av allmennaksjeselskaper følger i dag av allmennaksjeloven § 2-6 (2). I praksis utarbeides slik redegjørelse av en statsautorisert eller registrert revisor, jf. § 2-6 (2) annet pkt. Aksjeloven har tilsvarende bestemmelser, men her det stilles kun krav om at redegjørelsen bekreftes av statsautorisert eller registrert revisor. Kravet gjelder tilsvarende ved kapitalforhøyelse, jf. aksjelovene § 10-2 (3), mens etterstiftelse reguleres av aksjelovene § 3-8 om transaksjoner mellom nærstående. Bestemmelsene skal både verne mot omgåelse av reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger, og mot utilbørlige disposisjoner fra selskapseiernes side til skade for de øvrige aksjeeierne eller kreditorene. 

FNH støtter departementets forslag om å ta inn en bestemmelse i aksjelovene for gjennomføring av art. 10a. nr.1 om unntak fra kravet til uavhengig redegjørelse/bekreftelse hvor tingsinnskuddet består av omsettelige verdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter notert på regulert marked. Verdien av tingsinnskuddet skal verdsettes til et gjennomsnitt av hva det er omsatt for på det regulerte markedet i en tilstrekkelig lang periode forut for innskuddstidspunktet, av departementet foreslått til seks måneder.

Kravet om uavhengig sakkyndige redegjørelser/bekreftelser av verdsettingen tingsinnskudd har sin bakgrunn i behovet for kontroll med aksjeinnskuddets reelle verdi. Verdien av tingsinnskuddet/metoden for verdsetting vil her være gitt og fremgå av kursen på det regulerte markedet (forutsatt tilstrekkelig likviditet i det finansielle instrumentet). Revisor - som i dag utarbeider redegjørelsen/bekreftelsen - vil nok i praksis sjelden gjøre noe annet enn å kontrollere gjennomsnittlig børskurs. Det vises dessuten til at det i forslaget er lagt inn en sikkerhetsventil i § 1 annet ledd i tilfelle av ekstraordinære omstendigheter.

Kursene som instrumentene omsettes for på regulerte markeder (børskursen) er transparente og det er således ingen god begrunnelse for at en uavhengig sakkyndig skal foreta slik verdsettelse. Selskapet kan derfor utarbeide en slik redegjørelse/vurdering på egen hånd. FNH vil likevel oppfordre departementet til å følge opp forslaget med nærmere veiledning om den nærmere utarbeidelse av verdsettelsen og redegjørelsen, for å unngå eventuell tolkningstvil. 

FNH er derimot mer usikker på departementets forslag om å ta inn en bestemmelse tilsvarende regelen i art. 10a nr. 3 om unntak fra kravet til redegjørelse der verdien av tingsinnskuddet fremgår av et lovpålagt revidert regnskap for det foregående regnskapsåret. Selv om det er lagt inn en forutsetning om at tingsinnskuddet skal videreføres til balanseførte verdier etter regnskapsloven, vil verdivurderingene som ligger til grunn for årsregnskapet i noen tilfeller ligge så langt tilbake i tid at dette fordrer en ny verdivurdering. For et tingsinnskudd som gjøres på våren vil verdivurderingen i siste reviderte årsregnskapet være foretatt nesten halvannet år tilbake.

I forskriftsforslaget er det her lagt inn en sikkerhetsventil ved at det alltid skal utarbeides en uavhengig redegjørelse av tingsinnskuddet hvor verdien er vesentlig endret. Det tilligger etter forslaget imidlertid alene styret eller stifterne å vurdere om verdien er vesentlig endret. Ved kapitalforhøyelse kan aksjeeiere som representerer mer enn 5 prosent av aksjekapitalen kreve uavhengig bekreftelse. Kreditorene derimot, har ingen tilsvarende rett. Etter FNHs vurdering vil den foreslåtte bestemmelse på denne bakgrunn ikke i tilstrekkelig grad ivareta kreditorhensyn ved tingsinnskudd.

Det foreslås i høringsnotatet ikke å ta inn noen bestemmelser i aksjelovene tilsvarende unntaket i art. 10a nr. 2. Departementet har begrunnet dette med at både innholdet og rekkevidden av bestemmelsen er uklar. Bestemmelsen henviser til en skjønnsmessig vurderingsnorm som er ukjent i norsk selskapsrett. For både selskapet, eierne og kreditorene vil det – slik bestemmelsen lyder - fremstå som uklart i hvilke tilfeller selskapet vil være berettiget til å unntas fra kravet til uavhengig redegjørelse/bekreftelse.

FNH er enig med departementet i at det i lys av dette ikke er hensiktsmessig å innta en bestemmelse tilsvarende endringsdirektivets artikkel 10a nr. 2 i norsk aksjelovgivning. FNH slutter seg for øvrig også til departementets vurdering av at det ikke er behov for å gjøre endringer i bestemmelsene om etterstiftelse i aksjelovene § 3-8 som følge av endringsdirektivet.

3. Selskapets erverv av egne aksjer

Endringsdirektivet art. 1 nr. 4 liberaliserer de vilkår som etter annet selskapsdirektiv oppstilles for bestemmelser om selskapets erverv av egne aksjer i nasjonal rett, jf. annet selskapsdirektiv art. 19. nr. 1. I samsvar med endringsdirektivet foreslår Departementet å utvide fullmaktsperioden for generalforsamlingens vedtak om erverv av egne aksjer til inntil fem år, jf. aksjelovene § 9-4 annet ledd første pkt. Etter aksjelovene § 9-4 (2) er fullmaktsperioden i dag 18 måneder.

FNH er i tvil om det er hensiktsmessig å foreta en så betydelig utvidelse av fullmaktsperioden som det etter forslaget legges opp til. Fem år er et svært et langt perspektiv med tanke på et selskaps kapitalforhold. FNH viser til at gjeldende fullmaktsperiode utgjør et kompromiss mellom selskapet (ledelsen) sitt behov for handlingsrom og aksjeeiernes myndighet. Det presiseres i denne forbindelse at det i den norske anbefalingen om eierstyring og selskapsledelse pkt. 3 er anbefalt at fullmakt for tilbakekjøp av aksjer begrenses til ett år av gangen. En utvidelse av fullmaktsperioden til fem år vil også fremstå som svært vid sammenholdt med den gjeldende bestemmelse om fullmaktsperiode for å forhøye aksjekapitalen. Etter gjeldende bestemmelser i aksjelovene § 10-14 (3) 2.pkt er denne fullmaktsperioden maksimalt to år. Etter FNHs syn bør heller ikke en eventuell utvidelse av fullmaktsperioden for styrets erverv av selskapets aksjer gjøres lenger enn to år.

Det følger av endringsdirektivet art. 1 nr. 4 at ti prosent grensen for selskapets erverv/beholdning av egne aksjer nå utgjør en minimumsbestemmelse, slik at eventuell kvantitativ grense kan settes høyere. Departementet foreslår imidlertid ingen endringer om dette, slik at grensen fortsatt settes til ti prosent av selskapets aksjekapital. Det opplyses imidlertid at departementet vil vurdere ti prosent-regelen i lys av hvilke løsninger som velges i andre land, særlig de nordiske. 

FNH viser til at det er ulike bestemmelser i gjeldende aksjelover som ivaretar hensynet til kreditorene ved selskapets erverv av egne aksjer. Kreditorene er etter gjeldende lovgivning beskyttet ved bestemmelsene om at vederlaget må ligge innenfor selskapets frie egenkapital i aksjelovene § 9-3 1. pkt, samt oppfylle kravene til forsiktig og god forretningsskikk, jf. § 9-3 2. pkt og forsvarlig egenkapital, jf. § 3-4. Samtidig er det etter FNHs syn et klart behov for å operere med en fastsatt kvantitativ grense for selskapets erverv av egne aksjer. Det vises i denne forbindelse til de vurderinger som departementet foretok ved utarbeidelsen av gjeldende aksjelover, se Ot.prp.nr. 23 (1996-1997) pkt. 9.2, hvor det om bakgrunnen for bestemmelsen fremheves at ”særlig viktig er grensen på ti prosent og regelen om at vederlaget må ligge innenfor selskapets frie egenkapital.” Etter FNHs vurdering er det ikke noe som tilsier en annen vurdering av dette spørsmålet i dag. For øvrig vises det til de ovennevnte drøftelser i aksjelovenes forarbeider. 

4. Adgang til selskapsfinansiering av aksjeerverv

Med endringsdirektivet oppheves også det totalforbud mot selskapsfinansiering av aksjeerverv som følger av annet selskapsdirektivs art. 23 nr. 1. I ny art. 23a åpnes for at medlemsstatene kan tillate slik finansiering på nærmere vilkår. Departementet foreslår imidlertid ikke å innføre de unntaksreglene som endringsdirektivet åpner for. Bakgrunnen for dette er blant annet at det norske forbudet mot selskapsfinansiering av aksjeerverv ble tatt inn i aksjelovgivningen uavhengig av annet selskapsdirektiv.

FNH viser til at bestemmelsene som setter forbud mot selskapsfinansiering av aksjeerverv er av stor betydning for både kreditorer og aksjeeiere. FNH er enig med departementet i at enkelte av direktivets unntaksregler i art. 23a kan fremstå som uklare, og at dette således er et hensyn mot å inkorporere bestemmelsene i norsk aksjelovgivning. FNH viser også til at det de hensyn som talte for et forbud mot slik finansiering gjør seg gjeldende like sterkt i dag og det er således ikke behov for å endre aksjelovene § 8-10 mv. FNH viser i den forbindelse også til de tilpasninger som er fremmet ved Nærings- og handelsdepartementets forslag til endringer i brev av 11.07.2007 og som FNH m.fl. har gitt sin tilsutning til.
 
5. Kreditorvern ved kapitalnedsetting

Annet selskapsdirektiv art. 32 regulerer kreditors stilling ved nedsetting av aksjekapitalen i selskapet. Etter bestemmelsen har kreditorer med fordringer som er oppstått og ikke forfalt før beslutningen om kapitalnedsetting offentliggjøres, rett til å få stilt sikkerhet for sine fordringer. Direktivet pålegger medlemsstatene å fastsette nærmere betingelser for utøvelsen av retten til slik sikkerhetsstillelse.

Departementet anser ny art. 32 nr. 1 allerede gjennomført i norsk rett ved bestemmelsene i aksjelovene § 12-6 nr. 2, samt de alminnelige reglene om tvisteløsning i tvistemålsloven og tvangsfullbyrdelsesloven. Det foreslås på denne bakgrunn ingen endringer i norsk rett på dette område. FNH har ingen merknader til dette.

Med vennlig hilsen
Finansnæringens Hovedorganisasjon

Sverre Dyrhaug                               Carl Flock
Direktør                                           Fagsjef